La conflittualità genitoriale non esclude l’affidamento condiviso dei figli

Secondo un orientamento giurisprudenziale ormai consolidato negli anni, un atteggiamento avverso fra i genitori in fase di separazione o divorzio non è ostativo all’affidamento condiviso dei figli minori.
I giudici si sono pronunciati spesso in maniera uniforme dinanzi a casi più o meno simili, facendo tesoro della ratio sottostante all’art. 155 del codice civile, rinnovato dalla L. n. 54/2006, con la quale è stato introdotto il principio della bigenitorialità. Si tratta di una legge volta a scardinare quel concetto “antico”, ma mai eliminato completamente, per il quale nell’ufficializzare e legittimare la crisi coniugale, la madre prevale sempre, con grave compromissione del rapporto padre-figlio.

Tale articolo, infatti, impone al giudice di valutare in via prioritaria la possibilità che i figli vengano affidati ad entrambi i coniugi, consentendo in tal modo la tutela dell’interesse della prole a mantenere un rapporto equilibrato e costante con i genitori. E’ inoltre la ratio stessa dell’istituto a vietare ai genitori di negoziare in sede di separazione l’affidamento dei figli optando per l’affido esclusivo, dal momento che soltanto il giudice ha il potere di derogare al principio sancito dall’art. 155 del codice civile.

La scelta del giudice è comunque discrezionale e non è determinata dalle convinzioni politiche dei coniugi, dalla razza, dalla religione, e neppure dalla distanza dei luoghi di residenza degli stessi. Ciò che viene tenuto in debita considerazione è il solo interesse dei minori. Soprattutto in caso forte conflittualità coniugale. Se così non fosse, considerato che sono rare le separazioni e i divorzi non caratterizzati da un clima teso fra i coniugi, l’affido condiviso non verrebbe mai disposto e il principio della bigenitorialità non avrebbe motivo di esistere.

Tuttavia, sebbene questa sia da considerarsi ormai come una “regola” dettata dai tribunali, non si può fare, come si suol dire, di tutta erba un fascio. Non tutte le situazioni sono uguali, nonostante presentino spesso il medesimo copione, e l’interesse del minore a mantenere un rapporto di frequentazione con entrambi i genitori nello stile di un affido condiviso, può soccombere dinanzi a situazioni dannose per lo sviluppo psico-fisico dei figli.
Ciò che consente al giudice di prendere una decisione differente e orientata all’affidamento esclusivo è una situazione di conflitto tale da rendere impossibile una collaborazione fra i genitori nel bene del minore. Si può concedere l’affido condiviso solo quando il conflitto è tollerabile e non invece quando l’astio fra i genitori finisce per incidere negativamente sul corretto equilibrio e sviluppo dei figli, o per pregiudicare l’educazione e la stabilità emotiva di questi.

Può portare ad una pronuncia di affido esclusivo, ad esempio, l’eccessiva litigiosità di uno dei coniugi nei confronti dell’altro, come accaduto in un caso risoltosi con sentenza della Cassazione (n. 17191/2011) in relazione al comportamento caraterizzato da gravi e ripetute manifestazioni di disprezzo da parte di un ex marito, e dei genitori di questo, contro la ex moglie. In tal caso, l’atteggiamento denigratorio e il deterioramento dei rapporti familiari, intesi in senso lato, aveva portato la Cassazione a rigettare il ricorso presentato dal marito avverso il provvedimento di affido della figlia esclusivamente alla moglie, essendo la bambina costretta a vivere contesa fra due famiglie ormai nemiche, con notevole pregiudizio per la sua serenità.

La forte conflittualità è stata rinvenuta anche nella totale assenza di dialogo fra i genitori in un caso giudicato dal Tribunale di Roma, con sentenza confermata in seguito dalla Cassazione. Le decisione di optare per l’affidamento esclusivo era stata considerata necessaria poiché la mancanza di comunicazione fra i coniugi stava comportando pressioni e tensioni eccessive sulla figlia della coppia, la quale, vista l’incomunicabilità fra i genitori, era costretta a dividersi, fin quasi a sdoppiarsi letteralmente, replicando, ad esempio, le attività sportive, i turni a scuola e persino le diete alimentari. Il regime di affidamento condiviso in tal caso era stato ritenuto “nocivo per la minore e possibile fonte di future patologie, in quanto generante ansia, confusione e tensione“.

Una recente sentenza della stessa Corte Suprema (n. 7477/2014), rimanendo ferma sulla strada intrapresa in tema di diritto, ha stabilito che: “il comportamento di un genitore nei confronti dell’altro è di per se stesso privo di rilievo ai fini della statuizione relativa all’affidamento condiviso, ancorchè sintomatico di aspra conflittualità, ove non risulti che detta conflittualità ponga in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, in maniera tale da pregiudicare il loro interesse“.

Ricordiamo comunque che, quando ricorrono situazioni come quelle sopra riportate, in cui è evidente l’impossibilità e l’inopportunità di affidare la prole ad entrambi i genitori, l’affidamento esclusivo viene disposto a favore del coniuge che sia risultato idoneo dal punto di vista genitoriale a seguito di una valutazione complessiva, tenendo conto, oltre che dell’attitudine morale, della personalità del coniuge medesimo, della capacità affettiva, della disponibilità ad un assiduo rapporto e dell’ambiente in cui vive, il tutto in relazione alle esigenze materiali, morali e psicologiche del figlio (Cass. n. 2882/1985).

In conclusione, è difficile stabilire un parametro di valutazione che consenta di tracciare una linea di confine fra la conflittualità genitoriale nociva e non nociva. E’ noto che la separazione dei genitori ha un effetto devastante sui figli, anche quando questa avviene in maniera, per così dire, bonaria. E’ certamente giusta, dal punto di vista razionale, la negazione dell’affido condiviso nei casi di pesante ostilità fra i coniugi, ma è necessario riservare maggiore attenzione ai risvolti che può avere una conflittualità anche solo accennata.

Con la separazione, i coniugi prendono strade diverse, le famiglie si dividono, si “allargano”, i bambini crescono e con loro nascono nuove esigenze. E’ questo che deve essere valutato nel momento in cui si sceglie di concedere l’affidamento condiviso ai genitori quando la conflittualità c’è ma non è da ritenersi nociva. Non lo è oggi, ma forse lo diventerà domani, perché spesso non c’è guarigione per quella incompatibilità caratteriale che conduce alla rottura di un rapporto coniugale e una volta intrapresa la strada dell’affidamento congiunto è davvero difficile invertire la marcia.

Avv. Michelina Cera

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