La responsabilità medica

Settore specialistico della responsabilità civile

Per percepire le difficoltà di inquadramento della responsabilità medica all’interno degli schemi previsti dal diritto privato, è sufficiente rivolgere l’attenzione all’evoluzione applicativa in questa materia.

L’alternanza continua di regole e principi specialistici, di matrice frequentemente giurisprudenziale, ha reso quello della responsabilità medica un settore a sé del diritto della responsabilità civile.

Le tipologie di responsabilità astrattamente applicabili

Il nostro ordinamento disciplina due tipologie di responsabilità: quella contrattuale (artt. 1218 ss. c.c.) e quella extracontrattuale (artt. 2043 ss. c.c.).

Si tratta di due discipline simmetricamente differenti (in relazione agli oneri probatori, alla quantificazione del risarcimento, al termine di prescrizione, ai requisiti di capacità, ecc.)

Pochi problemi sono sorti in relazione alla responsabilità del medico che esercita privatamente la propria professione (ad esempio, presso il proprio studio professionale).

Questa responsabilità è stata tradizionalmente inquadrata, pacificamente, nell’ambito della responsabilità contrattuale.

In questo caso, d’altronde, si ha un contratto d’opera professionale autonomo.

I problemi sono sorti invece in relazione alla responsabilità del medico che agisce presso una struttura sanitaria pubblica.

Viene in rilievo, in tal caso, una fattispecie complessa, quella che lega i rapporti giuridici medico-struttura-paziente. Si tratta, sostanzialmente, della situazione in cui un medico, dipendente di una struttura sanitaria pubblica, prende in cura un paziente che si è rivolto alla struttura stessa.

Evoluzione storica

Nell’Ottocento, la prestazione sanitaria era considerata il risultato dell’esercizio di un potere autoritativo.

Di conseguenza, la posizione del paziente di fronte al potere medico-sanitario era qualificabile come mero interesse legittimo.

Non era prospettabile, dunque, un diritto soggettivo alla cura, ma solo un interesse al buon andamento dell’amministrazione sanitaria.

Ne derivava che nessuna pretesa risarcitoria era ipotizzabile in capo al paziente non curato a dovere.

La situazione descritta era strettamente connessa alla situazione in cui versava l’arte medica in quei tempi.

Ricordiamo, a tal proposito, che solo nel XIX secolo si è avuta la separazione della scienza medica dalle altre scienze.

La relazione tra paziente e medico non poteva che essere delineata, inizialmente, come un affidamento a una medicina del tutto spersonalizzante.

Il valore della persona.

La situazione è cambiata con l’introduzione dell’anestesia. Essa ha attribuito alla persona una maggior valore dinanzi al trattamento medico. La persona non doveva infatti più soffrire in caso di intervento chirurgico.

Successivamente, nel novecento, si sono affermate le specializzazioni in vari settori della medicina.

E il progresso del settore medico è stato davvero significativo, soprattutto dalla seconda metà del novecento in poi.

Proprio in questo contesto è entrata in vigore la Costituzione, il cui art. 32 ha inteso tutelare la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività

In un primo momento questa norma è stata considerata solo programmatica.

Ma dagli anni settanta in poi è prevalsa l’accezione precettiva: si è quindi trovato nella norma citata il fondamento del diritto soggettivo alla salute.

Per altro, la salute è stata considerata non più come assenza di una qualche patologia, bensì come benessere psico-fisico a cui mirare e da mantenere.

Le varie leggi speciali in materia

La valorizzazione dell’individuo e il conseguente affermarsi del diritto alla salute, intesa come benessere, si sono riflessi nelle scelte legislative in materia medico-sanitaria.

Varie leggi, tra la fine degli anni settanta e l’inizio degli anni ottanta del novecento, si sono occupate direttamente del benessere psico-fisico della persona.

Si ricorda, ad esempio, la legge sull’interruzione volontaria della gravidanza, la legge che ha istituito il Servizio Sanitario Nazionale, la legge sull’assistenza psichiatrica, la legge sul mutamento di sesso.

Siccome il progresso normativo segue sempre quello del contesto di riferimento, nella scienza medica si sono affermate in quegli anni delle linee di progresso particolarmente di rilievo.

Appare necessario osservare che si sono perfezionati in quel periodo gli interventi medici migliorativi, certamente a tutela del benessere (non della mera assenza di patologia).

Il risarcimento del danno

L’affermazione del diritto della persona al benessere ha accompagnato quella del diritto della persona al risarcimento del danno in caso di mancato conseguimento di quanto richiesto al medico.

Il retaggio dell’antico privilegio concesso ai medici ha fatto escludere, in un primo momento, una responsabilità connessa all’adempimento della libera prestazione di cura. Infatti, non si considerava possibile il sindacato sull’adempimento del professionista.

Per questa ragione si è allora scelto, per far rispondere il medico, di esporlo al risarcimento solo in via extracontrattuale.

Si sono prese le mosse, così, non già dall’adempimento della libera professione medica, bensì dall’eventuale danno cagionato alla persona del paziente.

Nonostante questo inquadramento, si è comunque optato per concedere al professionista medico l’attenuazione di responsabilità prevista (direttamente, per il contratto medico-paziente!) dall’art. 2236 c.c.

Concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale

Nello stesso periodo, tuttavia, le decisioni giurisprudenziali inquadravano nella responsabilità contrattuale quella facente capo alle strutture sanitarie (cfr., ad esempio, Cass., 24 marzo 1979, n. 1716).

Ciò si è avuto dopo il superamento del privilegio che prima comportava una sostanziale immunità a favore delle strutture pubbliche (si veda Cass., sez. un., 6 maggio 1971, n. 1282).

In questo modo, si è giunti alla simultanea applicazione, alla fattispecie complessa medico-struttura-paziente, di due differenti discipline

  • quella della responsabilità contrattuale, nei confronti della struttura sanitaria;
  • quella della responsabilità per fatto illecito, nei confronti del medico.
La valorizzazione della prestazione professionale del medico

Al fine di superare le incongruenze connesse a questo doppio regime di responsabiltà (spesso invocato in relazione alle responsabilità nascenti da un medesimo fatto), la giurisprudenza ha scelto, ad un certo punto, di non curarsi più dei retaggi del passato e di dar valore all’adempimento professionale da parte del medico.

Si è affermato, finalmente, che la responsabilità di un medico non potesse sorgere al momento della realizzazione di un danno (come avviene in caso di illecito civile) ma proprio in seguito all’inadempimento dei doveri verso il paziente.

I giudici hanno così deciso di poter sindacare l’attività del medico, nel libero esplicarsi del suo adempimento professionale.

Si è raggiunto un risultato positivo: entrambe le responsabilità, quella della struttura e quella del medico, sono state qualificate come contrattuali. Ciò ha escluso il perpetrarsi dell’applicazione dell’anzidetto doppio binario di responsabilità.

La relazione giuridica tra i soggetti coinvolti.

Neanche questa ricostruzione si allinea però agli schemi civilistici.

Sussistono, in fondo, tre relazioni da prendere in considerazione:

  • una è quella tra la struttura sanitaria e il medico dipendente, certamente contrattuale;
  • una è quella tra il paziente e la struttura sanitaria, anch’essa contrattuale, scaturente dall’accettazione del paziente presso l’ente;
  • una è quella tra il medico e il paziente.

Quest’ultima relazione, civilisticamente, deve trovare il proprio riferimento normativo nell’art. 1228.

Il medico, infatti, agisce come ausiliario della struttura sanitaria.

Dunque, salva diversa volontà delle parti, verso il paziente risponde la struttura per i fatti dolosi o colposi ascrivibili alla condotta del medico.

Contrariamente a quanto previsto dalla giurisprudenza, allora, non si dovrebbe assolutamente consentire al paziente di chiamare in giudizio direttamente il medico, al fine di far valere le responsabilità connesse al rapporto sorto con l’accettazione del paziente stesso presso la struttura sanitaria.

La responsabilità dovrebbe essere riconducibile sempre alla struttura. Questa, d’altro canto, ben potrebbe agire in via di rivalsa nei confronti del medico.

Il decreto Balduzzi

Per far fronte alle continue richieste risarcitorie (e alle sentenze di condanna) nei confronti dei medici, conseguenti alla qualificazione del medico come soggetto direttamente responsabile contrattualmente verso il paziente, ha pensato la legge.

Intenzione del legislatore era di evitare che il medico, sopraffatto dal timore di una condanna derivante dalle difficoltà probatorie che fanno capo al debitore ex art. 1218 c.c., non operasse in piena autonomia, mettendo in atto la c.d. medicina difensiva.

Il decreto Balduzzi – d.l. 13 settembre 2012 n. 158 convertito in l. 8 novembre 2012 n. 189 – ha così disposto che:

il medico che nello svolgimento della propria attività professionale si attiene a linee guida e buone pratiche accreditate dalla comunità scientifica non risponde penalmente per colpa lieve, ma resta comunque fermo l’obbligo di cui all’art. 2043 c.c.

La norma è stata poi sostituita dalla legge Gelli-Bianco, di cui si dirà a breve. Comunque, stando al su menzionato testo normativo, il giudice, nella determinazione del risarcimento del danno, avrebbe dovuto tenere debitamente conto della condotta di osservanza delle linee guida e delle buone pratiche da parte del medico.

Nonostante la citata intenzione del legislatore, l’infelice formulazione legislativa ha giocato il suo ruolo. La giurisprudenza, difatti, ha continuato a considerare contrattuale la responsabilità del medico, come se nulla fosse cambiato.

La legge Gelli-Bianco

Consapevole della mancata osservanza, da parte dei giudici, della nuova portata voluta con la redazione del predetto testo di legge, il legislatore è nuovamente intervenuto in materia, con la l. 8 marzo 2017 n. 24, proprio per escludere che il medico – mero ausiliario della struttura – possa essere chiamato a rispondere direttamente in via contrattuale nei confronti del paziente.

L’art. 7 di questa legge – denominata anche legge Gelli-Bianco – così dispone:

La struttura sanitaria o sociosanitaria pubblica o privata che, nell’adempimento della propria obbligazione, si avvalga dell’opera di esercenti la professione sanitaria, anche se scelti dal paziente e ancorché non dipendenti della struttura stessa, risponde, ai sensi degli articoli 1218 e 1228 del codice civile, delle loro condotte dolose o colpose.

La norma prevede che questa regola

si applica anche alle prestazioni sanitarie svolte in regime di libera professione intramuraria ovvero nell’ambito di attività di sperimentazione e di ricerca clinica ovvero in regime di convenzione con il Servizio sanitario nazionale nonche’ attraverso la telemedicina.

Il terzo comma si rivolge al medico, stabilendo che in questi casi

l’esercente la professione sanitaria risponde del proprio operato ai sensi dell’art. 2043 c.c., salvo che abbia agito nell’adempimento di obbligazione contrattuale assunta con il paziente.

A mio avviso, questa norma ha una portata meno dirompente di quanto si legga nei vari commenti in materia.

La legge ha infatti semplicemente dettato una norma di disciplina, non di fattispecie:

  • il medico non può essere considerato alla stregua di una persona qualsiasi, che cagiona un illecito (fattispecie prevista dall’art. 2043 c.c.);
  • al medico si applica tuttavia la disciplina prevista dall’art. 2043 c.c.

In definitiva, muta direttamente solo il regime dell’onere della prova tra medico e paziente: l’onere di provare il dolo o la colpa del medico e il rapporto tra la condotta e il danno ingiusto spetta adesso al paziente.

Non sembra che dall’indicata formulazione possa invece derivare il mutamento di inquadramento generale.

Quindi, la responsabilità del medico non diventa (tutta e genericamente) extracontrattuale.

In particolare, sembra che restino invariate, rispetto al passato, le norme da applicare in materia di prescrizione, di capacità, di quantificazione del danno risarcibile. Per queste discipline bisognerà allora far riferimento, a mio avviso, alle regole dettate in materia di responsabilità contrattuale, non essendo mutato l’inquadramento della fattispecie medico-paziente nell’ambito del diritto civile.

D’altronde, come potrebbe il legislatore affermare che il medico è da considerarsi come un soggetto qualsiasi nei confronti del paziente?

Come potrebbe mai paragonarsi la relazione medico-paziente a quella che nasce con un sinistro stradale tra il soggetto che guidando la propria auto tampona, con questa, un’auto che procede davanti alla sua e il soggetto proprietario dell’autovettura tamponata?

Solo alle relazioni che si hanno in quest’ultima tipologia di fattispecie e, in generale, in quelle fattispecie in cui due soggetti si incontrano col verificarsi di un danno, cagionato da uno all’altro, si applicano le norme (di prescrizione, di quantificazione del danno, di capacità) dettate in materia di responsabilità extracontrattuale.

La ratio stessa di ciascuna di queste norme (basterebbe studiarne le origini per comprenderlo) non può che rivolgersi a queste relazioni tra due tendenziali sconosciuti che entrano in rapporto con un danno cagionato da uno dei due all’altro.

La necessità di valorizzare il rapporto di fiducia tra medico e paziente

Qualche riflessione è certamente mancata in giurisprudenza e nelle aule in cui si sono approvate le recenti normative.

Intendo far riferimento all’importanza che deve essere assegnata al rapporto di fiducia che deve sussistere tra medico e paziente.

Quello della fiducia è, per altro, un parametro giuridico che trova riconoscimento in relazione ad altri settori del diritto civile (si pensi all’amministrazione di sostegno, alla somministrazione, ai negozi fiduciari, ecc.).

Esso deve trovare pieno riconoscimento anche nel settore medico-sanitario.

Proprio il codice deontologico dei medici (e lo stesso giuramento prestato dai medici ai fini dell’iscrizione all’Albo) richiama più volte la necessità che si dia valore alla fiducia.

Al riguardo, si ricorda che il codice in materia di protezione dei dati personali rinvia al codice deontologico, affidandogli una portata normativa.

Si dispone infatti che il trattamento medico contrario a quanto previsto dal codice deontologico è da considerarsi illecito.

Si auspica allora che il canone della fiducia, così rientrante nel pieno della normativa in materia medico-sanitaria, prenda presto il posto del criterio della conflittualità medico-paziente anche nelle pronunce della giurisprudenza e nei prossimi (eventuali) interventi legislativi.

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