L’Affidamento dei minori non può fondarsi su ragioni economiche

 

In base alle normative recenti in materia di famiglia, l’obiettivo primario, in caso di crisi familiare, è quello di assicurare il soddisfacimento, nel migliore dei modi, dell’interesse del minore.

Già in tempi più lontani, la riforma in materia di adozione (l. 28 marzo 2001, n. 149) è stata rivolta a tal fine.

Assume ormai centrale importanza, al riguardo, la riforma sull’affidamento dei figli (l. 8 febbraio 2006, n. 54) e, sempre a garanzia del superiore interesse del minore, anche il decreto legislativo, del 2013, di riforma della disciplina della filiazione.

L’ordinamento intende soddisfare l’interesse del minore anche a discapito dell’interesse del genitore. Con riferimento al rapporto genitoriale, la normativa mostra di considerare, di regola, soddisfatto l’interesse del minore quando gli viene assicurato il mantenimento di un relazione bigenitoriale.

In materia di adozione, la legge dà per presupposto che la soddisfazione dell’interesse del minore avvenga quando al minore stesso viene garantito il diritto a vivere nella propria famiglia, cioè con entrambi i genitori.

La stessa adozione (piena) è comunque disposta nei confronti di una coppia di coniugi, assume centrale rilievo la tendenziale necessità di bigenitorialità.

In questa chiave possono leggersi anche alcune altre norme. Viene in rilievo, in primo luogo, l’art. 30 Cost., che sancisce il dovere (e diritto) dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli.

Un rilievo può essere svolto anche in ordine al riconoscimento del figlio, in quanto la legge lo considera intimamente connesso con l’interesse del minore, al quale deve tendenzialmente essere assicurato un rapporto di bigenitorialità.

Al tal proposito, si può rilevare che il riconoscimento del figlio minore infraquattordicennne già riconosciuto da un genitore si configura come diritto soggettivo primario dell’altro genitore. La riforma del 2012, che ha unificato lo stato di “figlio”, ha abbassato a quattordici anni l’età – prima di sedici anni – che il figlio deve raggiungere perché sia necessario il suo assenso al riconoscimento: tale riconoscimento non si contrappone infatti all’interesse del minore, ma si configura come misura ed elemento di definizione dello stesso, atteso il diritto del bambino ad identificarsi come figlio di una madre e di un padre e ad assumere così una precisa e completa identità.

La menzionata legge di riforma della filiazione è intervenuta sull’art. 250 c.c., optando per un regime di favor verso il riconoscimento effettuato dal genitore, anche se a distanza di tempo dal riconoscimento effettuato dall’altro: ne è risultata ribadita la predilezione del nostro ordinamento per la bigenitorialità.

Il riconoscimento del minore già riconosciuto da uno dei genitori non può avvenire senza il consenso, cioè senza l’autorizzazione privata, di quest’ultimo. In mancanza di consenso tale secondo riconoscimento non può essere ricevuto dall’ufficiale dello stato civile.

Il consenso deve essere manifestato davanti all’ufficiale dello stato civile, o in un atto pubblico o in un testamento, o contestualmente al secondo riconoscimento.

La facoltà di effettuare il secondo riconoscimento, se vi è opposizione del genitore che per primo ha riconosciuto, può tuttavia negarsi in sede di giudizio solo in presenza di ragioni gravi, le quali facciano ragionevolmente prevedere incisivi ostacoli alla crescita, fisica e caratteriale, del figlio, correlati all’eventualità dell’instaurazione di un rapporto con il genitore che intende riconoscerlo per secondo.

È questo l’orientamento che è stato proposto dalla giurisprudenza di legittimità. Si possono così escludere riconoscimenti tardivi in grado di pregiudicare l’armonico sviluppo del figlio in un ambiente che è ormai il suo.

Il potere attribuito dalla legge al genitore che ha effettuato il primo riconoscimento non deve, in nessun caso, essere considerato un privilegio, come precisato dalla giurisprudenza di legittimità, in quanto tutto deve orbitare intorno al primario obiettivo della realizzazione dell’interesse del minore.

Viene ribadito costantemente, sempre in giurisprudenza, che la relazione con entrambi i genitori, in linea di principio, corrisponde all’interesse del minore. Si presume così che corrisponda all’interesse di quest’ultimo il riconoscimento effettuato da un genitore, a distanza di tempo dal riconoscimento effettuato dall’altro. La presunzione viene superata dalla prova contraria – fornita generalmente in giudizio dal genitore che si oppone – consistente nella dimostrazione del pregiudizio deriverebbe al minore.

Si ha ormai un favor diffuso nei confronti della salvaguardia della relazione bigenitoriale a vantaggio dei figli, escludendola solo qualora ne possano derivare al minore gravi e irreparabili danni capaci di compromettere il suo armonioso sviluppo psico-fisico.

Con riferimento allo stretto legame tra il diritto alla bigenitorialità e il diritto del figlio alla propria identità personale, si rinvia nuovamente alla legge sull’adozione, il cui art. 28 evidenzia l’esigenza che il soggetto conosca l’identità dei propri genitori (di “entrambi”). Si pensi, in connessione, alla normativa sul trattamento dei dati personali – d. lsg. 30 giugno 2003, n. 196 – che conferma il fondamentale diritto del soggetto alla propria identità personale.

L’esigenza della bigenitorialità in materia di affidamento del figlio minore ai suoi genitori in seguito alla crisi della famiglia è stata avvertita già dalla l. 6 marzo 1987, n. 74 (legge di modifica della disciplina del divorzio), il cui art. 11 ha sostituito l’art. 6 della l. 1 dicembre 1970, n. 898, prevedendo che il tribunale possa disporre l’affidamento congiunto o alternato del figlio, prima inesistente.

La garanzia di bigenitorialità in questo ambito è stata poi incisivamente affermata dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54, in cui si è prescritto che “anche in caso di separazione personale dei genitori il figlio minore ha il diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascuno di essi, di ricevere cura, educazione e istruzione da entrambi”.

La legge qui menzionata ha tutelato ampiamente le relazioni familiari che riguardano il minore, prevedendo la necessità di solidi contatti con i nonni e con gli altri parenti: testualmente è stato affermato il diritto del minore “di conservare rapporti significativi con gli ascendenti e con i parenti di ciascun ramo genitoriale”. Il diritto dei nonni a mantenere il rapporto coi nipoti è stato poi introdotto dalla (più recente) riforma della filiazione.

L’affidamento condiviso è divenuto così il generale modello di affidamento, ma deve essere modulato in modo da corrispondere all’interesse del figlio, prevedendo, ove occorra per salvaguardare gli equilibri di vita del minore, che questi resti (meramente) collocato presso uno solo dei genitori.

Le norme introdotte dalla l. 8 febbraio 2006, n. 54 hanno novellato il codice civile, sostituendo l’art. 155 c.c. e introducendo gli artt. 155-bis ss. c.c. Successivamente, il decreto legislativo sulla revisione delle disposizioni in materia di filiazione ha novellato nuovamente il codice civile, introducendo il secondo Capo del Titolo IX del Libro primo, volto a disciplinare l’ “Esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio ovvero all’esito di procedimenti relativi ai figli nati fuori del matrimonio”. È qui che si trovano contemplate tutte le norme relative all’esercizio della responsabilità genitoriale nel caso di crisi familiare. Si tratta delle regole riguardanti i procedimenti di separazione, scioglimento, cessazione degli effetti civili, annullamento, nullità del matrimonio, e i procedimenti relativi all’affidamento e al mantenimento dei figli nati fuori del matrimonio.

Nel quadro normativo volto alla generale applicazione dell’affidamento condiviso, il mantenimento del rapporto con entrambi i genitori viene ritenuto di tale importanza che sono state dettate in tal senso disposizioni precise rivolte al giudice: questi deve valutare prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori (art. 337-ter c.c.).

Ciò non esclude che situazioni peculiari possano esigere l’esclusione del rapporto di affidamento tra il figlio e uno dei genitori. Viene appositamente dedicata una specifica disposizione all’affidamento del figlio a un solo genitore (art. 337-quater c.c.).

La norma stabilisce che il giudice può disporre l’affidamento esclusivo madeve essere fornita un’adeguata e specifica motivazione, la quale si deve basare sull’accertamento in concreto di un fondamentale elemento da porre come criterio-base, l’interesse del minore. Quest’ultimo è l’unico vero parametro di riferimento per le decisioni del Tribunale. Il giudice, secondo il testo legislativo, può disporre l’affidamento esclusivo a un genitore qualora ritenga “che l’affidamento all’altro sia contrario all’interesse del minore.

Nemmeno un accordo tra i genitori, volto all’affidamento esclusivo del figlio, può essere d’ostacolo all’affidamento condiviso, qualora questo non sia contrario all’interesse del minore.

Nel corso del giudizio, deve essere presa in attenta considerazione la peculiare relazione tra il figlio e il genitore: solo se si ritiene, in seguito a un’analisi approfondita, che il rapporto tra i due sia pregiudizievole per il minore, l’affidamento condiviso può configurarsi come misura contraria all’interesse di quest’ultimo e se ne deve quindi escludere l’applicazione.

Perché il giudice possa adeguatamente motivare un provvedimento di affidamento esclusivo, devono essere portati alla sua analisi – in genere da parte del genitore che si oppone all’affidamento condiviso – tutti gli elementi idonei a tal fine. In primo luogo, il pregiudizio ai danni del minore, elemento che il genitore contrario all’affidamento esclusivo deve dimostrare, non deve essere solo eventuale ma deve essere certo o, almeno, “quasi certo”, in considerazione dello stile di vita del genitore al quale ci si oppone o della accertata incapacità dello stesso alla dedizione materiale ma anche (anzi soprattutto) morale-affettiva che l’affidamento di un minore inevitabilmente comporta.

Il giudice può disporre d’ufficio i mezzi di prova per effettuare le proprie valutazioni (art. 337-octies c.c.). Di regola, tuttavia, il genitore che chiede l’affidamento esclusivo a proprio favore è onerato, nella prassi, della dimostrazione del pregiudizio che conseguirebbe in danno del minore in caso di affidamento condiviso, in considerazione delle violazioni, messe in atto da parte dell’altro genitore, dei doveri nei confronti del figlio.

L’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo, secondo la giurisprudenza, deve infatti essere sorretta da una motivazione non solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero sulla manifesta carenza dell’altro genitore.

In caso di affidamento esclusivo, salva diversa disposizione del giudice, il genitore affidatario assume l’esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale (la cui titolarità resta invece in capo ad entrambi i genitori). Le decisioni di maggiore interesse per il figlio devono essere prese dai due genitori, d’accordo tra loro, salvo che il giudice non stabilisca diversamente.

Il genitore non affidatario ha comunque il diritto-dovere di vigilare sull’educazione del figlio, potendo sempre ricorrere al giudice quando ritenga che siano state assunte decisioni pregiudizievoli per il minore.

Un primo criterio utilizzabile per giustificare l’affidamento esclusivo, in un quadro normativo volto alla tutela della bigenitorialità, può legittimamente far perno sulle regole enucleate in materia di diniego di autorizzazione al secondo riconoscimento, sopra indicate. Le stesse circostanze che inducono a ritenere pregiudizievole per il minore addirittura l’instaurazione del rapporto genitoriale possono ben giustificare, se sopravvenute rispetto all’instaurazione del rapporto genitoriale, un provvedimento di affidamento esclusivo (se non, addirittura, un provvedimento di decadenza dalla responsabilità genitoriale).

Anche nel procedimento che riguarda le modalità del mantenimento delle relazioni genitoriali deve essere garantito al minore il diritto all’ascolto. Il minore deve quindi poter esprimere le proprie preferenze in merito all’affidamento.

Il decreto legislativo di riforma della disciplina della filiazione ha introdotto una disposizione al riguardo, sul il diritto del minore ad essere ascoltato nei procedimenti che lo riguardano (art. 336-bis c.c.).

Solo se l’ascolto del minore risulta in contrasto con l’interesse di quest’ultimo (o manifestamente superfluo) il giudice non effettua l’adempimento, ma in tal caso deve adottare un “provvedimento motivato”.

Si segnalano infatti dei casi in cui l’interesse del minore corrisponde col non essere ascoltato, col non essere interpellato su una faccenda che riguarda, ad esempio, il rapporto con un genitore mai da lui conosciuto, in quanto la sottoposizione all’ascolto potrebbe causargli solo un inadeguato disagio. Come ha affermato la Corte di cassazione, non si può costringere un minore, capace di discernimento, ad avere rapporti con un genitore nei cui confronti manifesti sentimenti di profonda avversione o di ripulsa.

L’armonia di vita del minore nel proprio ambiente, insieme a uno solo dei genitori, non può essere improvvisamente alterata dal sopravvenuto desiderio di genitorialità dell’altro genitore. Il minore non deve essere collocato presso un genitore con cui non ha rapporti da anni, in contrasto con la felice situazione sperimentata per lungo tempo accanto all’altro genitore.

In definitiva, nel procedimento di affidamento, il minore, pur non assumendo la qualità di parte, deve essere ascoltato e i risultati che si traggono dall’audizione devono essere la prima fonte di convincimento del giudice.

Nel caso in cui si avvicini la maggiore età (che consente al figlio, una volta raggiunta, di poter decidere in ordine al rapporto con i propri genitori in piena autonomia), il giudice non deve privare il minore della facoltà di scelta personale sulla propria situazione personale. Il giudice, in tal caso, non può far leva su un esperito ascolto avvenuto molto tempo prima nel corso del giudizio, essendo opportuno attendere il compimento del diciottesimo anno di età da parte del diretto interessato.

Anche quando il figlio non ha raggiunto una tale maturità, in caso di persistente avversione del minore nei confronti di uno dei genitori manifestata in seguito all’ascolto, non può comunque disporsi l’affidamento condiviso.

Certamente, maggiore è l’età del figlio e minore deve essere la severità nell’accertamento delle ragioni del rifiuto di rapporto con uno dei genitori.

Deve essere accertato dal giudice, in ogni caso, se il rifiuto del figlio di instaurare un rapporto con uno dei genitori sia indotto dall’altro genitore: non può disporsi l’affidamento esclusivo del minore a favore del genitore che provoca avversione del figlio verso l’altro genitore.

Il carattere dei genitori assume rilievo nei procedimenti per l’affidamento.

L’affidamento condiviso viene infatti escluso se il carattere di uno dei genitori è fondatamente in grado di apportare pericoli all’incolumità fisica o psichica del figlio. Si deve evitare che il figlio stia stabilmente con il genitore che abbia manifestato violenza nei suoi confronti o nei confronti dell’altro genitore (a maggior ragione se in presenza del figlio).

Non si può avere l’affidamento condiviso se uno dei genitori è incapace di provvedere all’assistenza morale e materiale del figlio. Si deve così respingere la richiesta di affidamento proveniente dal genitore che non abbia mai dimostrato un interessamento nei confronti del figlio.

Per contro, il genitore che si è sempre preso cura del figlio, deve essere considerato idoneo al consolidamento del rapporto col figlio.

Anche nel caso in cui il genitore sia esageratamente premuroso nei confronti del figlio può ritenersi sussistente un’inadeguatezza all’affidamento: si è, ad esempio, disposto l’affidamento esclusivo alla madre della figlia minore, in ragione dell’inidoneità del padre, desunta dal fatto che questi, con le sue cure eccessive, sottoponeva la bambina ad uno stress continuo, non consentendole una crescita armonica e serena (cfr. Cass. 19 maggio 2011, n. 11068).

Altro segnale di pregiudizio nei confronti del minore viene rintracciato nel comportamento del genitore che scredita l’altro genitore agli occhi del figlio. Si è giunti a statuire che qualora il figlio minore di coniugi separati, affidato a un genitore, rifiuti il riavvicinamento all’altra figura genitoriale, e tale atteggiamento sia avallato anche dal comportamento inadeguato dell’affidatario, di suggestione e indottrinamento portante al pregiudizio negativo verso il genitore non convivente, si deve disporre l’affidamento esclusivo a quest’ultimo (cfr. Cass. 18 giugno 2008, n. 16593).

Non viene considerato pregiudizievole in sé il fatto che il genitore intrattenga una relazione omosessuale (Cass. 11 gennaio 2013, n. 601).

Un rilievo peculiare va dato alla distanza tra i luoghi in cui risiedono i genitori.

L’art. 155-quater, 2° co., c.c. prescriveva, per il caso di cambio di residenza o di domicilio di uno dei coniugi, la facoltà dell’altro di chiedere la revisione dei provvedimenti adottati, per favorire l’affidamento nei confronti del genitore residente nel luogo di crescita del minore. La norma è stata sostituita in seguito alla riforma della filiazione. Il nuovo art. 337-sexies dispone adesso che In presenza di figli minori, ciascuno dei genitori è obbligato a comunicare all’altro, entro il termine perentorio di trenta giorni, l’avvenuto cambiamento di residenza o di domicilio. La mancata comunicazione obbliga al risarcimento del danno eventualmente verificatosi a carico del coniuge o dei figli per la difficoltà di reperire il soggetto.

Il mutamento della residenza o del domicilio non è più legato alla ridefinizione dei provvedimenti. In connessione, l’affidamento condiviso non può ragionevolmente considerarsi precluso a causa della distanza tra tali luoghi: la distanza può influire solo sulla disciplina dei tempi e delle modalità della relazione tra figlio e genitori.

Le moderne tecnologie di comunicazione possono essere utilizzate per garantire il mantenimento delle relazioni genitoriali. Il genitore può così mantenere contatti col minore mediante videoconferenze tramite internet, in via aggiuntiva e non sostitutiva rispetto alle visite personali disposte dal giudice provvedimento del giudice (Trib. min. Campobasso 25 febbraio 2010).

L’affidamento condiviso incontra difficoltà applicative quando tra i genitori vi è accesa conflittualità, ma quest’ultima non deve mai escludere a priori il provvedimento volto a garantire la bigenitorialità (nonostante qualche pronuncia in senso contrario): non può certamente pretendersi piena armonia tra genitori che vivono separati.

La priorità normativa dell’affidamento condiviso non può essere disattesa a causa di circostanze che rivelano istanze di natura meramente economica.

Deve quindi essere criticato l’orientamento giurisprudenziale che ha legato l’inosservanza da parte di un genitore dell’obbligo di mantenere il figlio e l’affidamento esclusivo all’altro genitore (Cass. 17 dicembre 2009, n. 26587).

La legge predispone infatti appositi rimedi per il caso dell’inadempimento degli obblighi familiari di natura economica (v. art. 156 c.c. e art. 8 l. 1 dicembre 1970, n. 898), escludendo così che la mera mancanza di contribuzione economica da parte di un genitore sia d’ostacolo alla bigenitorialità.

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