Proposta irrevocabile di acquisto di un bene immobile predisposta unilateralmente dal professionista e disciplina sulle clausole vessatorie

I. Un caso da esaminare (tratto dall’applicazione giurisprudenziale)

Tizio stipula con una società, alla quale fa capo un’impresa di costruzione e vendita di appartamenti residenziali, una scrittura privata per prenotare l’acquisto di un appartamento in corso di costruzione, a un determinato prezzo.
Il testo negoziale, predisposto unilateralmente ad opera della predetta società, configura una proposta irrevocabile di acquisto valida per un determinato periodo: entro tale termine le parti devono stipulare il contratto preliminare di vendita.
Tizio, in occasione della menzionata stipula, versa una somma, sia – così si pattuisce – “a garanzia della proposta”, sia “come anticipo sulla caparra confirmatoria”, che – si prevede – deve essere contemplata nel preliminare.
Con missiva ricevuta dalla società qualche giorno prima della scadenza sopra indicata, Tizio comunica all’altra parte che, per problematiche attinenti alla propria attività di lavoro, non è in grado di impegnarsi all’acquisto dell’appartamento prenotato. Di conseguenza, chiede la restituzione della somma versata. Ma la richiesta viene respinta dalla società.
Tizio conviene allora in giudizio la società, sostenendo di aver diritto alla restituzione: ritiene che la specifica clausola della scrittura privata sottoscritta dalle parti, nel prevedere in caso di inadempimento il trattenimento della caparra in favore della società, senza prevedere un eguale diritto dello stesso Tizio alla restituzione del doppio della somma, deve considerarsi inefficace ex art. 33, 2° co., lett. d) ed e), d.lgs. n. 206/2005.
Secondo Tizio, ricorre infatti la previsione di un vantaggio iniquo in favore dell’impresa costruttrice venditrice. Si adduce, al riguardo, che la predisposizione unilaterale del testo negoziale da parte del professionista permette di escludere la sussistenza di un’apposita trattativa individuale, ai sensi del quarto comma dell’art. 34 d. lgs. 206/2005.
La società resistente si difende affermando che il d.lgs. n. 206 del 2005 non sarebbe applicabile al caso di specie, posto che l’art. 128 (norma dettata in materia di vendita di beni di consumo) esclude i beni immobili.

II. Le questioni

1. La qualificazione del pagamento di un anticipo su quanto sarà dovuto a titolo di caparra confirmatoria.
Nel caso di specie si ha un classico esempio di quanto avviene nella prassi della contrattazione immobiliare.
Anche se sostanzialmente (da un punto di vista economico) è il soggetto che intende vendere a offrire il bene sul mercato, formalmente l’atto di avvio formale dell’iter negoziale si ha con un documento nel quale il potenziale acquirente appare quale soggetto che prende l’iniziativa, fungendo da proponente, formulando anzi una proposta irrevocabile di acquisto.
Tale prassi si rivela, nella sostanza, a vantaggio di chi intende vendere: questi può così, in astratto, valutare più offerte di acquisto, preferendo quella che maggiormente lo soddisfa.
Solitamente, il documento indicato viene predisposto da un mediatore (che non compare quale parte negoziale), il quale opera, su incarico di chi intende vendere (puntando a soddisfare gli interessi di tale soggetto, oltre ai propri), per ottenere la sottoscrizione da parte del potenziale acquirente.
Nel caso di cui ci occupiamo, invece, non interviene l’autonoma figura del mediatore, ma nella sostanza ciò non assume rilevanza in quanto ciò che importa è che (a prescindere dall’intervento di un mediatore) si perviene alla firma, da parte del potenziale acquirente, di una proposta irrevocabile di acquisto avente un contenuto predeterminato da chi professionalmente pratica la vendita di immobili (la società di costruzione e vendita di appartamenti residenziali).
Generalmente, all’atto della sottoscrizione della proposta di acquisto da parte del potenziale acquirente, questi versa una somma a garanzia della serietà del proprio intento. Spesso viene esplicitamente previsto che la somma è versata a titolo di caparra: questa viene trattenuta se il potenziale acquirente decide di recedere – infatti, in tal caso, il documento viene sottoscritto dal potenziale venditore solo al fine di trattenere la somma – mentre viene semplicemente restituita se a non voler concludere il contratto è il potenziale venditore (il quale sceglie, in siffatta ipotesi, di non sottoscrivere il documento e non far sorgere, così, obblighi a suo carico). Quest’ultimo, infatti, sottoscrive il documento, per accettazione, solo se è davvero sicuro di voler procedere alla vendita, spesso dopo aver atteso invano altre proposte più favorevoli: se non lo sottoscrive, non sorge ovviamente a suo carico l’obbligo di restituire il doppio della caparra, in quanto non si ha alcun contratto.
Tutto ciò avviene in aperta violazione dei principi espressi negli artt. 2, 2° co, lett. e), 5, 3° co., 33, 2° co., lett. d), e), f) del codice del consumo (si rinvia a Napoli G.E., in Riv. dir. civ. 2010, 83).
Nonostante questa prassi inverta l’ordine sostanziale degli atti e dei comportamenti prenegoziali dei soggetti coinvolti, si deve però ritenere che non può essere negata, in via di principio, l’autonomia privata di chi voglia, consapevolmente, operare in tal modo.
Ma si deve tutelare la legittima aspettativa di chi ha firmato la proposta irrevocabile di acquisto. Ne deriva che:
a) o costui accetta, all’esito di una trattativa individuale improntata su quella prevista dall’art. 34, 4° co., d. lgs. 6 settembre 2005, n. 206, di subire unilateralmente il rischio di perdita della somma versata;
b) oppure, in caso di decisione di non sottoscrivere la proposta da parte del potenziale venditore, questi è tenuto al risarcimento del danno per la lesione dell’aspettativa creata nell’altra parte, la cui libertà negoziale risulta certamente violata.
L’eventuale intenzionalità del comportamento scorretto potrebbe comportare anche una responsabilità penale (artt. 640 e 641 c.p., in relazione anche all’art. 56 c.p.).
Nel caso di cui ci occupiamo, la proposta irrevocabile di acquisto configura un negozio pienamente vincolante, in quanto sottoscritto da entrambe le parti. Ma si prevede che il vantaggio connesso al pagamento dell’anticipo operi esclusivamente a favore del potenziale venditore: infatti, l’apposita clausola della scrittura privata prescrive che quest’ultimo possa trattenere la somma nel caso di inadempimento di controparte, senza prevedere alcun diritto del potenziale acquirente alla restituzione del doppio.
Interpretando la fattispecie contrattuale in analisi, sembra che siano le parti stesse a voler dare una peculiare qualificazione al pagamento della somma da parte del potenziale acquirente all’atto della sottoscrizione della proposta irrevocabile di acquisto. Si è previsto, infatti, che la somma è stata versata a garanzia della proposta e come anticipo sulla caparra confirmatoria da stipulare con il successivo preliminare.
Viene espressamente previsto per iscritto che in caso di inadempimento, da parte del potenziale acquirente, l’altra parte ha il diritto di trattenere la somma, ma a tale previsione non ne corrisponde alcuna che preveda un diritto alla restituzione del doppio della somma in caso di inadempimento della società.
Si tratta di un testo negoziale che denota una certa confusione tra gli istituti codicistici.
Ciò che può innanzitutto notarsi è che pagare un anticipo sulla caparra che formerà oggetto del futuro contratto preliminare non può equivalere a pagare una somma a titolo di caparra.
Si ricorda, infatti, che il patto di caparra si perfeziona con la consegna della somma, avendo carattere reale: nel caso di specie, invece, si fa riferimento, come detto, al versamento di un mero “anticipo”.
Il relativo pagamento, effettuato dunque in aderenza alla menzionata espressione utilizzata dalle parti, perde ogni giustificazione causale se non si addiviene al preliminare di vendita dell’immobile: del resto, è in grado di acquisire valore di caparra solo se, in occasione della stipula del contratto preliminare, viene versata la restante parte della somma concordata.

2. Inquadramento sistematico della clausola con cui si prevede il pagamento a favore di una parte in caso di inadempimento senza alcuna simmetrica previsione a favore dell’altra parte.

Analizziamo adesso l’altra espressione, con significato opposto, utilizzata dalle parti per qualificare il (e dar fondamento al) pagamento del potenziale acquirente, effettuato con rischio a esclusivo carico di quest’ultimo.
La scrittura privata indica, come detto, che il pagamento del potenziale acquirente avviene anche “a garanzia della proposta”.
Dovrebbe operare quindi un meccanismo simile a quello previsto, per la caparra confirmatoria, dalla prima parte del secondo comma dell’art. 1385 c.c., secondo cui se la parte che ha dato la caparra è inadempiente, l’altra può recedere dal contratto ritenendo la somma.
Si deve precisare, al riguardo, che una somma versata a titolo di caparra non può considerarsi collegata a una proposta irrevocabile.
Se la Relazione al Re (n. 607) addirittura esprime dubbi sulla giustificazione causale della proposta irrevocabile, se ne ricava che è da considerare certamente inefficace, perché priva di causa idonea, una clausola che preveda un esborso di denaro a titolo confirmatorio di un tal tipo di proposta.
Infatti, il versamento della somma di denaro può ben essere contestuale al contratto o, al limite, può essere correlato al contratto, ma non può accedere unicamente alla sottoscrizione della proposta.
Nel caso oggetto della sentenza in commento, tuttavia, nonostante il pagamento sia connesso alla sottoscrizione della proposta irrevocabile di acquisto da parte del potenziale acquirente, l’avvenuta accettazione del potenziale venditore permette di considerare conclusa una fattispecie contrattuale in grado di attribuire (nel momento, successivo rispetto al pagamento, dell’accettazione, quindi con qualche forzatura) giustificazione all’astratta previsione di una caparra.
Ma l’indicata clausola della scrittura privata in esame esclude che nella specie si abbia, in senso tecnico, una caparra: essa prevede infatti che il potenziale venditore può trattenere la somma nel caso di inadempimento di controparte, senza prevedere, a differenza di quanto prescritto dal codice civile, alcun diritto del potenziale acquirente alla restituzione del doppio.
Se un tale sistema di preventiva tutela privata fosse legittimo, si avrebbe una conseguenza ingiustificabile dal punto di vista sistematico: la clausola non avrebbe infatti alcun ragionevole fondamento causale, considerato che al pagamento di uno dei soggetti non corrisponderebbe un corrispettivo impegno di controparte (si rinvia a Napoli G.E., in Riv. dir. civ. 2010, 83).
Si verserebbe in un ambito estraneo alla logica codicistica, il cui art. 1385, 2° co., seconda parte, contempla una regola che fa da necessario bilanciamento rispetto a quanto prescritto nella prima parte della disposizione (per la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 1385, 2° co., c.c., sollevata, in riferimento all’art. 3, 2° co., Cost., cfr.Corte cost., ord., 24 ottobre 2013, n. 248 e Corte cost., ord., 2 aprile 2014, n. 77).
A fronte dell’inadempimento di chi ha dato la caparra, l’altra può recedere trattenendo la somma (prima parte del secondo comma). Tuttavia, ciò vale in quanto, al contrario, se inadempiente è la parte che ha ricevuto la caparra, l’altra può recedere ed esigere il doppio della somma (seconda parte).
Tirando le fila di quanto qui esposto, si deve affermare che il pagamento avvenuto nel caso sottoposto qui ad esame non può giustificarsi quale corresponsione di una caparra, vista la necessaria corrispettività dei rischi connessa a tale istituto codicistico (si aderisce alla definizione di caparra che si lega essenzialmente all’applicazione dell’art. 1385 c.c.).
Si tratta di una somma corrisposta a titolo di garanzia, quale prezzo per il recesso, ma ad essa tecnicamente non si addice il nome di “caparra”.
Al riguardo, la giurisprudenza ha specificato che qualora le parti, con riferimento al versamento di una somma di denaro effettuato al momento della conclusione del negozio, abbiano adoperato la locuzione “caparra confirmatoria”, la relativa dazione deve, in astratto, ritenersi avvenuta a tale titolo, ma può, in concreto, interpretarsi diversamente la comune volontà dei contraenti in presenza di altri elementi, quali circostanze o situazioni di segno opposto, che evidenzino l’uso improprio di una tale espressione o la non aderenza alla situazione oggettiva (Cass., 20.12.2013, n. 28573; Cass., 7.7.2004, n. 12472; Cass., 4.3.2004, n. 4411), proprio come avviene nel caso qui preso in esame.
Si può ricordare, ai nostri fini, che la Corte di cassazione, per una fattispecie che si avvicina molto a quella qui esaminata, abbia escluso che si possa avere una caparra.
In particolare, si è statuito che, in caso di contratto preliminare unilaterale, la dazione di una somma da parte del contraente non ancora obbligato, ancorché qualificata come dazione a titolo di caparra confirmatoria, assolve solo la funzione di versamento di un acconto sul prezzo (Cass., 22.6.2000, n. 8488).

3. Applicabilità della normativa in materia di tutela del consumatore.

Una volta esclusa, in linea di principio, l’operatività di una clausola che consenta una caparra confirmatoria, il cui rischio gravi a carico di una sola delle parti, analizziamo il percorso da seguire per dare una soluzione alla controversia in esame.
Si può rilevare che, in ogni caso, in termini generali, non è astrattamente giustificabile un pagamento connesso al recesso di una parte sulla base di un testo negoziale predisposto unilateralmente: non può infatti essere esclusa unilateralmente la necessaria corrispettività che dà causa al confirmatorio versamento della somma di denaro.
Questo principio è stato mutuato dal codice del consumo. Infatti, applicando alla fattispecie la normativa posta a tutela del consumatore, si deve considerare nulla, ex art. 36 d. lgs. 206/2005, la clausola che consente di trattenere la somma di denaro versata a titolo di caparra quando è il potenziale venditore a recedere dal contratto e non prevede il corrispettivo diritto di chi l’ha versata di esigere il doppio della somma quando è invece l’altra parte a recedere, secondo quanto disposto dall’art. 33, 2° co., lett. e) del codice del consumo (si rinvia a Napoli G.E., in Riv. dir. civ. 2010, 85).
Si tratta di una clausola che la legge presume vessatoria, fino a prova contraria, a meno che non sia oggetto di trattativa individuale: ciò può aversi, secondo quanto sopra asserito, se viene concordato un contrapposto impegno che funga da giustificazione causale, ovvero, in via più generale, emerga un interesse, meritevole di tutela, della parte, a esporsi unilateralmente al rischio di perdita della somma di denaro versata.
Depone nel senso della riferibilità della normativa sulle clausole vessatorie anche ai negozi che riguardano beni immobili l’assenza di alcuna specifica norma in senso contrario (come invece si ha in relazione alla disciplina della vendita dei beni di consumo, che non riguarda i beni immobili: art. 128 del codice del consumo), unita alla applicabilità generalizzata delle regole degliartt. 33 ss. d. lgs. 206/2005.

4. Validità del contratto preliminare del preliminare.

Con la sentenza in commento implicitamente si afferma la validità della scrittura privata con cui due parti si impegnano a stipulare un successivo contratto preliminare per la compravendita di un bene immobile (c.d. contratto preliminare del preliminare).
La fattispecie negoziale in questione viene identificata con il nome di “contratto preliminare del preliminare”. Sull’ammissibilità del contratto preliminare del preliminare, non vi è consenso di opinioni.
Secondo un orientamento (il contratto preliminare del preliminare) sarebbe inutile, per l’assenza di una giustificazione causale meritevole di tutela (Cass., 2.4.2009, n. 8038; Trib. Napoli, 23.11.1982; Trib. Napoli, 21.2.1985; App. Genova, 21.2.2006; App. Napoli, 1.10.2003, infra, sez. III).
Vi è, all’opposto, un orientamento che ammette una tale procedimentalizzazione (col contratto preliminare del preliminare) dell’iter che porta al trasferimento del diritto (App. Napoli, 11.10.1967; Trib. Napoli, 28.2.1995; Trib. Napoli, 11.1.1994).
La questione è stata oggetto di una recentissima sentenza delle Sezioni Unite della Corte di cassazione, che ha aperto la strada all’ammissibilità di tale figura nezoziale prodromica (il contratto preliminare del preliminare), al fine di un consolidamento degli orientamenti applicativi (Cass., Sez. Un., 6 marzo 2015, n. 4628).
Al riguardo, si è già osservato, in altra sede, che l’interesse contrattualizzato nel contratto preliminare di preliminare è quello di vincolarsi alla futura riproposizione delle volontà contrattuali, stabilendo esclusivamente gli elementi essenziali della contrattazione: nella successiva occasione, cioè in sede di contrattazione preliminare, si potranno poi definire le ulteriori clausole negoziali, onde pervenire, ancor dopo, al contratto definitivo. Si tratta di un interesse certamente evidente nella struttura contrattuale di cui si discute: non può quindi essere avanzata l’idea di una nullità della pattuizione (cioè del contratto preliminare del preliminare) per mancanza di causa (Napoli G.E., in Riv. dir. civ. 2010, 91 s.).
Quanto alla meritevolezza di tale interesse, in primo luogo, si deve rilevare che, in astratto, non può essere negata ai privati la facoltà di dilazionare nel tempo varie fasi contrattuali (con la costituzione di vincoli, di volta in volta, efficaci tra le parti, come avviene col contratto preliminare del preliminare) in vista del raggiungimento del definitivo, in virtù dei principi costituzionali di libertà in materia di iniziativa economica privata.
In secondo luogo, l’assenza di norme sulla meritevolezza dell’interesse contrattuale, autonome rispetto a quelle che sanzionano con l’illiceità la contrattazione privata, fa ritenere che la categoria dell’interesse non meritevole non abbia una sua indipendenza: i profili relativi alla meritevolezza sfociano allora in quelli relativi alla sussistenza della causa.
Deve essere presente un interesse che, per acquisire rilevanza, deve rivestire una qualche utilità privata, da valutare secondo un metro oggettivo, improntato a ragionevolezza. Ciò va rapportato alla fattispecie del contratto preliminare del preliminare.
Deve considerarsi infatti meritevole l’interesse a procedimentalizzare, proprio con un contratto preliminare del preliminare, il trasferimento del diritto, predisponendo delle fasi intermedie che pongano vincoli al successivo sviluppo dell’iter negoziale.
Con riferimento al caso di specie, deve quindi ammettersi la validità dell’accordo stipulato in via preliminare rispetto a un successivo contratto preliminare, ma deve rilevarsi la nullità della su citata clausola, che sancisce uno squilibrio tra professionista e potenziale acquirente.

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