Il nuovo abuso d’ufficio alla luce del decreto semplificazioni (d.l. 16 luglio 2020, n. 76)

Con il decreto semplificazioni il Governo è intervenuto in materia amministrativa e penale, con il precipuo scopo di arginare fenomeni di “burocrazia difensiva” nella ripartenza post-pandemia: con ciò facendosi riferimento a quell’atteggiamento di “paura della firma” in capo agli amministratori pubblici, circostanza che se già in contesti normali è vista con particolare sfavore, generando gravi inefficienze e pregiudizio per la crescita economica del Paese, a fortiori è apparsa esiziale nel contesto di grave crisi attuale.

Che l’obbiettivo perseguito fosse nel complesso quello di “sbloccare” la pubblica amministrazione, incentivando i funzionari all’azione, si evince da una serie di previsioni del testo licenziato dal governo, confermato in sede di conversione.

Si pensi, segnatamente, alla previsione che in ambito procedimentale rende inefficaci i provvedimenti adottati tardivamente dalla pubblica amministrazione, e specialmente alla modifica del regime di responsabilità erariale: da una parte, si restringe la punibilità del pubblico funzionario per dolo, richiedendo ai fini della sua prova «la dimostrazione della volontà dell’evento dannoso»; dall’altra, è introdotto un vero e proprio “scudo” erariale per i fatti commessi fino al 31 dicembre 2021 con colpa grave, salvo il caso di danni cagionati da omissione o inerzia del soggetto agente,soluzione volta appunto a combattere forme di “amministrazione difensiva”.

Infine, è stata disposta la riscrittura della fattispecie di abuso d’ufficio. La versione previgente del reato così disponeva: «salvo che il fatto non costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da uno a quattro anni».

La storia accidentata del reato, più volte riformato, si deve al suo peculiare contenuto precettivo: nel momento in cui si intenda incriminare, fuori della prova di un accordo corruttivo, lo scorretto esercizio dell’attività amministrativa, piegata dal funzionario a fini personali, ciò apre giocoforza ad un sindacato del giudice penale sulla sfera discrezionale istituzionalmente riservata alla pubblica amministrazione, generando il rischio di “invasioni di campo” tra poteri dello Stato.

Tale preoccupazione ha orientato la riforma del 1997 e si è tradotta in una delimitazione estremamente selettiva del tipo criminoso, generando la singolarità di un reato sussidiario nel campo dei delitti della p.a. la cui sfera di tipicità è tuttavia disegnata in termini più restrittivi di reati più gravi (quali corruzione e peculato): circostanza confermata dalle statistiche, che mostrano uno scarto percentuale notevole tra i procedimenti iscritti e quelli che pervengono ad una sentenza di condanna ex art. 323 c.p..

D’altra parte, non sono mancate in giurisprudenza progressive prese di posizione in senso ampliativo della rilevanza penale.

Da un lato, la Cassazione con orientamento consolidato ha ritenuto integrato il reato a fronte della violazione dell’art. 97 Cost., sub specie di violazione del dovere di imparzialità, ritenendo la norma costituzionale di carattereimmediatamente precettivo “nella parte in cui impone ad ogni pubblico funzionario, nell’esercizio delle sue funzioni, di non usare il potere che la legge gli conferisce per compiere deliberati favoritismi e procurare ingiusti vantaggi ovvero per realizzare intenzionali vessazioni o discriminazioni e procurare ingiusti danni”.

Dall’altro, la giurisprudenza ha progressivamente riconosciuto che rilevi come violazione di legge (“poiché lo stesso non viene esercitato secondo lo schema normativo che ne legittima l’attribuzione”) anche l’eccesso di potere da sviamento, ricorrente laddove l’attività amministrativa sia esercitata per fini diversi (personali) da quelli per i quali il potere era stato attribuito: tale orientamento ha ottenuto anche l’autorevole avallo delle Sezioni Unite (Cass. Sez. Un., Sentenza n. 155 del 29/09/2011).

È in questo contesto che si inserisce il decreto semplificazioni, che all’art. 23 ha modificato la condotta di abuso per violazione di legge, in una triplice direzione.

In primo luogo, a rilevare è solo la violazione di norme di legge o atti aventi forza di legge, con espunzione dei regolamenti; secondariamente, deve trattarsi di norme che dettino specifiche regole di condotta; infine, dall’applicazione di tali regole non devono residuare margini di discrezionalità.

In tal modo il legislatore ha inteso precludere, da un lato, l’attribuzione di rilevanza a disposizioni generali e/o programmatiche, inidonee a fissare regole puntuali di comportamento; dall’altro, ha messo una pietra tombale sul sindacato del giudice rispetto all’attività discrezionale dei pubblici poteri, così impedendo la configurabilità dell’abuso d’ufficio da sviamento. Chiara la ratio perseguita: garantire maggiore certezza agli amministratori pubblici con una delimitazione ben più netta dei confini di penale rilevanza.

Non sono mancate critiche in sede di primo commento alla riforma legislativa.

In primo luogo, è stata contestata l’esclusione di rilevanza della violazione di fonti regolamentari, specie ove si consideri che, nell’attuale assetto delle fonti, sono tipicamente queste ultime a fissare regole puntuali di comportamento per il pubblico agente, dando specificazione ai generali precetti di legge.

In ogni caso, ferma restando la marginalità di ipotesi di attività amministrativa del tutto priva di discrezionalità, autorevole dottrina ha ritenuto irragionevole la preclusione assoluta ad un sindacato sull’attività discrezionale, in quanto va ad escludere la rilevanza penale negli ambiti tipici in cui l’abuso si annida, sotto forma di favoritismi o all’opposto di atti ritorsivi o animati da finalità vessatorie, discriminatorie o emulative. La discrezionalità amministrativa costituisce l’humus naturale degli abusi, opportunamente mascherati dal contemperamento di interessi pubblici e privati (discrezionalità pura) e da valutazioni in cui si faccia applicazione di regole specialistiche (discrezionalità tecnica): il controllo del suo corretto esercizio da parte del giudice penale è indissolubilmente legato all’esistenza del reato di abuso d’ufficio nell’ordinamento ed è strumentale alla tutela della collettività contro l’arbitrio dei pubblici funzionari.

Quanto agli effetti della riforma, infine, non è escluso che figure non più sussumibili nella violazione di legge possano conservare rilevanza penale quali ipotesi di omessa astensione in presenza di una situazione di conflitto d’interessi: ed in tale ambito potrà ben rilevare la violazione di un obbligo avente fonte regolamentare, o anche privo di una specifica previsione normativa, avendo in tal senso diretta efficacia precettiva la stessa norma penale (così la giurisprudenza: di recente, Cass. Sez. F, Sentenza n. 32174 del 2020).

Da ultimo, non è detto che laddove gli esiti abrogativi si siano effettivamente realizzati ciò determini tout court la perdita di rilevanza penale del fatto.

Anzitutto, posta la pacifica realizzabilità del reato di abuso d’ufficio per violazione di legge in forma omissiva, la parziale abolitio realizzatasi con il decreto determina la riespansione del reato di omissione di atti d’ufficio ex art. 328 c.p.; secondariamente, diversi autori si sono interrogati criticamente in ordine alle possibili ripercussioni che la riforma può avere in materia di peculato per distrazione: se prima tali fatti erano inquadrabili nell’abuso d’ufficio, la recente novellazione rischia di generare un mutamento in pejus di interpretazione giurisprudenziale, riconducendo la gestione disinvolta di danaro della p.a. alla nozione di appropriazione rilevante ai sensi della più grave fattispecie di peculato.

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